Totalentreprise i 10 artikler (NS 8407/ NS 8417)

8. Sluttoppgjør og innsigelse til sluttoppgjør Advokat/parter Helge A. Tryti og advokat Sofie Horsle Setlo Entreprenøren må i sin sluttoppstilling ta med alle sine krav – også omtvistede tillegg. Sluttoppstillingen skal gi en oversikt over alle betalte og ubetalte krav. Ubetalte tilleggskrav som ikke fremkommer av sluttoppstillingen er å anse som frafalt. Oppdragsgiver må i sin innsigelse til sluttoppgjør ta med alle sine innsigelser til sluttoppstillingen og alle sine eventuelle erstatningskrav. Herunder også eventuelle dagmulktskrav. Tidligere innsigelser anses som frafalt dersom de ikke er vist til i innsigelsene. I sluttoppgjøret er det viktig å ikke gjøre formelle feil og det kan fort være lønnsomt å få råd og innspill fra en advokat for å unngå de formelle feil som kan være fatale. Sluttoppstilling med sluttfaktura – to måneders frist Totalentreprenøren skal sende oppdragsgiver en sluttoppstilling med sluttfaktura innen to måneder fra overtakelsen med mindre annet er avtalt. Sluttoppstillingen skal gi oppdragsgiver en fullstendig oversikt over økonomien i prosjektet. Derfor skal sluttoppstillingen omfatte både betalte og ikke betalte krav. Det er verdt å merke seg at det ikke bare skal sendes en sluttoppstilling, men det skal også foreligge en sluttfaktura merket som "sluttfaktura". Sluttoppstillingen skal inneholde; ·        Alle fakturerte krav både betalte og ikke betalte ·        Alle krav som oppdragsgiver tidligere har avvist og som totalentreprenøren     opprettholder ·        Alle krav som ikke er fakturert forut for sluttoppgjøret, dvs. også innestående beløp   Det innebærer at dersom totalentreprenøren ikke har gjentatt eller vist til et krav på tillegg som oppdragsgiver tidligere har avvist, skal oppdragsgiver legge til grunn at entreprenøren har revurdert et tidligere fremsatt tilleggskrav og vil ikke lengre kreve dette tillegget. Det er en klassisk feil i sluttfakturaen ikke å gjenta tidligere avviste tillegg, men det får bare betydning dersom oppdragsgiver påberoper seg dette som grunnlag for preklusjon. Feil i sluttoppstillingen kan rettes av totalentreprenøren frem til to-måneders fristen fra overtagelse, men ikke senere. Eksempel på en sluttoppstilling iht. NS 8407 pkt. 39 finnes her. Totalentreprenøren kan imidlertid ta forbehold om senere endring av sluttoppstillingen dersom han for eksempel ikke har fått inn en endelig sluttavregning fra en av sine underentreprenører. For at slik forbehold gyldig skal kunne tas, må totalentreprenøren konkret vise til den eller de underentreprenører som ikke har fremmet sin sluttoppstilling i tide. Et generelt forbehold om eventuelle uteglemte poster vil normalt ikke kunne tillegges betydning. Oversitter totalentreprenøren fristen på to måneder med å sende sitt sluttoppgjør er det ikke dramatisk. Det gir kun oppdragsgiver rett til å sende en skriftlig oppfordring til totalentreprenøren å sende sin sluttoppstilling med sluttfaktura med 14 dagers frist. Først ved oversittelse av en slik tilleggsfrist kan oppdragsgiver påberope seg preklusjon som følge av oversittelse av to-måneders fristen, jf. NS 8407 pkt. 39.1, 4.ledd. Det er en fordel for totalentreprenøren å fakturere rest innestående og eventuelle ufakturerte krav på tillegg før sluttfakturaen utstedes.  Det fordi avdrags- og tilleggsfakturaer forfaller med 28 dagers forfall, mens sluttfakturaen forfaller med to måneder etter mottak. Det har betydning for likviditet og forsinkelsesrenter. Fordi oppdragsgivers frist til å komme med innsigelser til sluttfakturaen er fra mottagelsen av sluttfakturaen, anbefales det å sende kopi av sluttoppstilling med sluttfaktura også elektronisk for å kunne bevise når den er mottatt av oppdragsgiver. Oppdragsgivers innsigelser må fremmes innen to måneder Forfall av sluttfakturaen er to måneder regnet fra mottakelsen av sluttoppstillingen med sluttfaktura. De innsigelser, dagmulktskrav eller erstatningskrav oppdragsgiver måtte fremsettes senere kan kreves prekludert som for seint mottatt. Eventuelle innsigelser skal være konkret og begrunnet. En ikke begrunnet avvisning av et krav kan kreves avvist som en nullitet. Hvis oppdragsgiver tidligere har fremmet innsigelser til en eller flere fakturaer, må disse innsigelsene gjentas i innsigelsene til sluttfakturaen for å være i behold. Oppdragsgiver forutsettes – på samme måte som totalentreprenøren – å foreta en revurdering av sitt standpunkt med hensyn til et tidligere omtvistet tilleggskrav. Dersom oppdragsgiver ikke har gjentatt eller vist til sin tidligere avvisning til en tilleggsfaktura, har totalentreprenøren rett til å anse oppdragsgiver til å ha endret standpunkt og vil ikke lenger avvise  tilleggskravet. Derved skal den aktuelle tilleggsfaktura behandles som uomtvistet. Oppdragsgiver har ikke en plikt til å varsle krav om dagmulkt før det eventuelt fremmes som motkrav innen fristen for innsigelser til sluttoppgjøret. Dagmulkt for oversittelse av delfrist kan bli prekludert ved at totalentreprenøren ikke har svart på en skriftlig forespørsel, men det gjelder kun for delfrister, jf. NS 8407 pkt. 40.4. Mulige erstatningskrav kan fremmes første gang som innsigelse til sluttoppgjøret i motsetning til konsulentavtalene etter NS 84xx hvor eventuelle erstatningskrav må meldes "uten ugrunnet opphold" for ikke å kunne kreves prekludert. Mangelskrav eller gjenstående arbeider kan gi grunnlag for å tilbakeholde deler av sluttoppgjøret, men bare dersom det fremkommer av innsigelsene til sluttoppgjøret. Mangler som fremkommer etter overtagelse vil ikke være grunnlag for å holde tilbake i sluttoppgjøret. Når sluttfaktura er sendt og innsigelse til sluttoppgjøret er mottatt, vil det som eventuelt måtte være uenighetene mellom partene være definert. Senere tilleggskrav eller senere motkrav vil kunne kreves avvist/prekludert. Klassiske tabber i sluttoppgjøret Ikke sjelden vil totalentreprenøren bli møtte med at han har varslet et tillegg for seint eller sendt sluttoppgjøret senere enn to-måneders fristen fra overtagelse. Har totalentreprenøren sendt sitt sluttoppgjør for seint har det liten betydning så lenge oppdragsgiver ikke har gitt pålegg om sluttoppgjør innen 14 dager som nevnt over. Mer relevant er det at det sendes et sluttoppgjør uten at det er sendt sluttfaktura. Totalentreprenøren plikter også å sende sluttfaktura sammen med sluttoppstillingen for at innsigelsesfristen på to måneder skal begynne å løpe. En større problemstilling er at oppdragsgiver krever avvist et tillegg fordi tillegget er fremmet for seint. Mange entreprenører blir møtt med dette og går inn i forhandlinger vel vitende om at aktuelle tillegg er meldt for seint. Poenget er at et krav om tillegg – som åpenbart ikke er fremmet overfor oppdragsgiver "uten ugrunnet opphold" – er å anse som sendt i tide om ikke oppdragsgiver "uten ugrunnet opphold" påberoper seg forsinkelsen, jf. NS 8407 pkt. 5, 3. ledd. Har ikke oppdragsgiver påberopt seg at kravet om tillegg er fremmet for seint – normalt må det skje før det har gått 14 dager det forsinkede tillegget er mottatt – skal tilleggskravet som totalentreprenøren har fremmet anses som fremmet i tide. For å redegjøre dette på en enklere måte – har totalentreprenøren fremmet sitt krav ett år for seint, skal det ikke tillegges betydning i sluttoppgjøret dersom oppdragsgiver ikke umiddelbart har varslet at han vil kreve tillegget avvist som for seint varslet. Det samme gjelder motsatt vei – dersom entreprenøren har sendt et varsel om tillegg i tide, men entreprenøren lar være å påberope seg oppdragsgivers altfor seine avvisning av tillegget "uten ugrunnet opphold" skal protesten fra oppdragsgiver anses å ha kommet i tide. Den alt for seine protesten fra oppdragsgiver skal da ikke tillegges vekt i en sluttoppgjørsdiskusjon. Realitetsdrøftelser Det er et grunnleggende prinsipp i entrepriseretten at den som vil fastholde at et krav er fremmet for seint eller at en innsigelse er fremmet for seint, må påberope seg forsinkelsen og ikke gå inn i en uforbeholden realitetsdrøftelse. I den grad en part i et entrepriseoppdrag – uforbeholdent – går inn i en realitetsdrøftelse om et krav eller en innsigelse som allerede er prekludert, skal det legges til grunn at den andre parten ikke lengre vil påberope seg forsinkelsen/preklusjon. Det bør ikke forhindre en part i å gå i dialog, men da må parten presisere at parten vil fastholde retten til å påberope seg at kravet eller protesten er kommet for seint dersom enighet ikke oppnås. I tillegg bør parten påberope seg det som muntlig ble sagt om et slikt forbehold av hensyn til bevissikring ved å sende en e-post rimelig kort etter et slikt møte med presisjon av at retten til å påberope seg preklusjon ble fastholdt i selve møtet. Oslo, 3. april 2018